Взгляд на трастовые риски

Энтони Дакворт,
Чарльз Эдемс,
Ritchie & Duckworth,
Джордж Таун, Каймановы Острова

Перевод  skandinavv

С годами трастовый оффшорный бизнес претерпел крупные изменения.

Если оценивать наши возможности способствовать людям наилучшим способом распоряжаться собственностью, то эти изменения носили как положительный, так и отрицательный характер.
Несмотря на то, что многие из этих перемен возникли под влиянием внешних факторов, мы будем говорить не о критическом отношении со стороны крупных стан, и проводимой ними политики управления мировой экономикой. Мы не будем комментировать произошедшие изменения в трастовом законодательстве. Поскольку мы полностью сфокусируемся в данной статье на переоценке рисков. Это будет обобщающим, обзорным материалом для читателей.

Я познакомился с оффшорными трастами, когда приехал на Кайманы в середине семидесятых. Я был тогда юристом по коммерческим вопросам в крупной Лондонской фирме, и я не имел знаний в области трастового законодательства. Коммерческая работа на Кайманах была разнообразной и подчас очень сложной. Но с другой стороны, для тех, кто занимался работой с трастами, она могла показаться скорее скучной.

Банковские доверенные лица (трасти) полностью охватывали этот рынок. Предоставление услуг доверительного управления было частью стратегии развития банковского бизнеса и банковской инвестиционной деятельности. Они по всему миру находили клиентов желающих основать траст, клиентов готовых предоставить управляющим трасти широкие полномочия в области перераспределения собственности и проведения инвестиционной деятельности, а также полную свободу от обязательств в случае совершения ошибок или проявлений некомпетентности, клиентов согласных создавать совместные компании с банкирами и инвестиционными менеджерами. Доверительный документ предоставлял инструкции и возможности для действий, но он не был привязан к вопросам законности, до тех пор, пока доверительные управляющие не начали признавать моральный и коммерческий императив, никто не волновался об ответственности.
Все были счастливы и спокойны. Банковская стратегия работала. Безопасность была прикрыта банками.
Разумеется, они признавали риски инвестиционного управления, но управление трастами не считалось рискованным.
Большинство доверителей фактически доверяли своим трасти действовать на их усмотрение, но, на мой взгляд, такое доверие было неоправданным.
Я помню несколько исков по поводу комиссионных вознаграждений доверительных управляющих (особенно по поводу комиссионных с операций по выводу средств), а также некоторые случаи недовольства инвестиционной деятельностью управляющих, но я не помню ни одного случая злоупотребления полномочиями со стороны доверительных управляющих в те ранние годы.
Оффшорное трастовое управление приобретало все большую популярность в Мире, особенно в странах с неблагоприятными налоговыми условиями.

То, что произошло потом, можно сравнить с тем, как Ева надкусила яблоко. Если говорить более прозаично, то в восьмидесятых и девяностых годах оценка степени рисков неизбежно увеличивалась.
Циники, возможно, добавили бы, что юристы с выгодой для себя запугали основателей трастов. Но как бы Вы это не называли то, что произошло, в результате медленно но верно, освобождаясь от иллюзий, относительно рисков трастового управления, мы покинули Райский Сад.
Казалось бы, это очень даже хорошо. Ведь хорошо, что доверители и их консультанты принялись лучше оценивать возможные риски? Ведь хорошо, если докладчики с трибун рассказывают аудиториям о грозящих опасностях? Ведь хорошо, что доверительные управляющие тратят маленькую часть доверительных денег на юридические услуги? Да, несомненно.
Но сейчас, после всех этих лет, я боюсь, что маятник качнулся слишком далеко.
Некоторые трасти видят риски за каждым углом.
Любое решение принимается с трудом, в случае если его не благословил несклонный к рискам юрист, и решения часто приходится отстаивать. Интересы бенефициара (лица в интересах которого учреждается траст) уходят на задний план перед лицом возможных рисков. Это плохо. Даже с точки зрения доверительного управляющего это контрпродуктивно. И если доверитель либо бенефициар это также распознают, то отношениям, скорее всего, будет молниеносно нанесен непоправимый вред.
Некоторые члены трастового сообщества становятся слишком обеспокоенными видимыми рисками, они нетерпеливо склоняются к нетрастовым структурам.
Это по большей части стало стимулом, подстегивающим основные законодательные акты.
Траст, который когда-то был милым и популярным для некоторых из нас, теперь превратился в нечто ужасное. Как такое могло случиться? Разве риск действительно настолько велик?
Насколько я помню мои самые ранние предостережения касались доверительных управляющих и доверителей не получавших независимых юридических консультаций.
Многие доверители прислушивались к советам, особенно касаемо налогового законодательства вне специальных оффшорных зон, или относительно юридических консультантов, но некоторые так не поступали.
Мы говорили доверительным управляющим, что для них опасно рекомендовать траст, и специфические трастовые инструменты, особенно если они не до конца понимали подразделы ветвлений налогового законодательства.
Для некоторых трасти ответом на это была подпись доверителя на отказном документе, но мы, юристы говорили, что подобный отказ не всегда мог предоставить эффективную защиту.
Затем мы разъясняли неудобства для клиентов трасти, что широкие полномочия на проведение перераспределительной и инвестиционной деятельности не исключают рисков наступления ответственности. Полномочия поступать на свое усмотрение должны применяться осмотрительно, после должного обдумывания, и при достаточных основаниях. Рабское следование инструкциям доверительного документа, либо пожеланиям доверителя, могли выбить землю из под ног доверительного управляющего.
В том же ключе мы объясняли некоторым доверительным управляющим, что даже если трастовый инструмент уполномочивает трасти выступать в качестве банкира, то это просто убирает конфликт интересов, но совсем не освобождает трасти от его обязанности руководствоваться в принятии решений интересами бенефициара.
Следующим шагом, было привлечь внимание к юридическим коллизиям, унаследованным от Британского Права, и мы предупреждали трасти о рисках ответственности, если станет известным, что то, что они считали правовым трастом, будет считаться недействительным трастом согласно норм законодательства других стран. В этом случае неуверенность могут вселять любые шаги, предпринятые неблагоприятствующими законодателями. Большинство оффшорных центров в итоге внесли изменения в законодательство, но их эффективность стала предметом дебатов.
Когда банковские трастовые управляющие ввели простые трастовые формы для доверителей желавших действовать через представителей, мы предупреждали, что такие инструменты могут подвергнуться нападкам на том основании, что они перестают быть инструментами наследования (чем изначально является траст).
Законодательство некоторых оффшорных центров было соответственно изменено, но это опять сопровождалось дебатами об эффективности изменений.
Мы также предупреждали доверительных управляющих наделенных правами проводить инвестиционную деятельность, что это не избавляет трасти от ответственности за свои действия.
Случай Джерси Рахмана наглядно продемонстрировал нам возможности для махинаций и опасность для доверительных управляющих, другие случаи заставили нас говорить о защите и опасности для трасти.
Обо всех этих предупреждениях и дискусиях писалось в специализированной прессе, и говорилось на конференциях, и это естественно беспокоило трасти, так как им необходимо было действовать. Но многие трасти все еще чувствовали себя комфортно, поскольку они полагали, что их оправдания защищают их от ответственности – пока мы не рассказали им о скрытой угрозе, в виде свода из 22 правил которые могут служить в качестве оправдания для трасти, только в том случае, если трасти не основывает на них свою деятельность.
Это только краткое обобщение всех тех неприятных вещей, которые мы, юристы, прилежно объясняли своим клиентам, доверительным управляющим, все эти годы. Разве это удивило их настолько, что охладило их любовь к трастам? Разве удивительно, что некоторые трасти вовлекают своих юристов в рутинную работу над базовым администрированием трастов, и таким образом подстраховывают себя
Возможно, нет. Но, правда в том, что в большинстве случаев рисками трастовых отношений можно управлять эффективнее, обходясь без юридической поддержки, и не принося в жертву интересы бенефициаров так долго, как это будет необходимо.
С другой стороны, оглядываясь в прошлое, становиться очевидным, что большинство трастовых инструментов неприменимы. Почему так?
Отчасти потому, что профессиональные управляющие признают
нежелание некоторых доверителей оплачивать юридические издержки, даже если они значительно ниже тех судебных издержек, которые рано или поздно придется понести, если будет выбран неподходящий трастовый инструмент.
А еще потому, что не все адвокаты представляющие интересы доверителей признают необходимость заранее планировать проект и пути обхода нежелательных рисков и ответственности, пуская трудности на самотек и тем самым, содействуя им.
Трасти не единственные, кто стал чувствительнее к рискам. Увеличивающееся количество новых доверителей приходит из нетрастовых стран, они вместе со своими местными юридическими консультантами слабо доверяют трасти, оффшорным судам, и трастовому законодательству. Они хотят зарезервировать за собой возможности для контроля и защиты. То же самое можно сказать в отношении доверителей и их юридических консультантов из США, где простые, действующие по своему усмотрению трасты всегда вызывали некоторый скептицизм.
Идея защищенности становится все более популярной. Она фокусируется на том, чтобы убедить доверителя, что его трастом будут управлять целенаправленно, и что в этом нет никаких подводных камней.
Также учитывая административные риски, доверители становятся более уязвимыми при необходимости передачи бенефициару крупных денежных сумм, поскольку это возможно не самый выгодный способ для бенефициара. Богатство вовлекает риск.
Рассмотрение этих рисков по поручению доверителей породило разнообразие интересных форм, таких как частная трастовая компания, семейный (фамильный) офис, и мультифамильный офис. А также проявилась большая тенденция к филантропии.
Это очень конструктивно – использовать многосторонность трастов, особенно учитывая инновации в еще более многостороннем оффшорном законодательстве.
Но, если сфокусировать свой взгляд на общей картине, то становится абсолютно ясно, что сокращение одних рисков, порождает новые риски. Это диалектическое упражнение – балансировать, соизмеряя степень риска и приоритеты доверителя.
Некоторые защитники также учат, что воображаемый свободный от рисков офис является редкостью.
Риски для защитников, для трасти и бенефициаров зачастую гораздо более высоки, чем это нужно, поскольку мы все еще не продумываем заранее линию защиты.
Другие перемены, постигшие нас со времен райского сада – участившиеся трастовые судебные разбирательства. Каждый, кто испытал трастовую тяжбу, понимает ее ужасно высокую стоимость, и вред который она может нанести семейным и другим и взаимоотношениям.
Это риск, который следует учитывать на этапе создания траста. Он может быть снижен после соответствующей проработки, и при своевременном решении возникающих время от времени вопросов.
Разумеется, полностью исключить риск возникновения судебного разбирательства невозможно, и подчинение трастов решениям, вынесенным в суде, является ключевой причиной их притягательности. Моей работой в частности является составление судебных исков, если проблему невозможно решить другими методами, а также когда в эту проблему вовлечены несколько других юристов.
Основа этой проблемы не в том, что состоятельные люди очень сварливы, а в том, что зачастую трасти и другие люди вовлекают в потенциальный спор своих адвокатов уверенных, что их издержки/гонорары будут выплачены из трастовых фондов как в случае победы, так и в случае проигрыша.
Следовательно, нет никаких сдерживающих факторов, чтобы избегать судебных разбирательств, и решать проблемы более дружественными и быстрыми методами, как нет и стимула для адвокатов заранее продумывать трастовые инструменты так, чтобы минимизировать судебные риски.
Система зависит от профессионализма трасти и их адвокатов, а не от их личных интересов. А их профессионализм не всегда настолько сильный как это необходимо. Возможно, поэтому судам следует еще больше увеличить стоимость разбирательств.
Если новые появляющиеся частные фонды утвердятся как популярные и безрисковые, оправдывая надежды своих инициаторов, будут трастоподобными, обходясь без значительных затрат на выплаты юристам за составление исков, и участие в судебных разбирательствах, то это будет свидетельствовать, что мы, адвокаты, подорвались на собственной петарде.
Но я очень удивлюсь, если это случится. Фонды может и становятся популярнее, но я сомневаюсь, что они окажутся менее подвержены рискам, чем трасты, и я думаю, что мы, адвокаты, по прежнему будем получать нашу долю.
Законодательство острова Джерси ясно для понимания. Оно было бы интересно для того, чтобы сравнить риски тех, кто администрирует фонды на Джерси, и тех кто администрирует трасты на Джерси – в обоих случаях уместны и благоразумное планирование и благоразумные формулировки.
Оно также интересно в сопоставлении судебных рисков. Законодательство Джерси предоставляет широкие возможности для подачи судебных исков в отношении фондов. Это поднимает ряд вопросов, и, кажется, что судебные тяжбы в отношении фондов возможно даже более распространены, более сложны, и более затратны, чем трастовые судебные разбирательства.
Тем, кто ищет замену трастам, и думает о том каким образом можно легко и безопасно управлять частной инвестиционной компанией, следует признать, что нет никакой легкости и безопасности поскольку существует инкорпорация, с ее всемогущими членами, которые могут сделать с их компанией все что им заблагорассудится. Если же нет никаких членов, никаких собственников, и структура подобно ракете устремлена в будущее, то следует быть очень тщательным при конструировании, и команда должна взять на себя ответственность.